Fusion bei Kapitalverlust oder Überschuldung: Art. 6 FusG

Eine Gesellschaft mit Kapitalverlust oder Überschuldung darf nur fusionieren, wenn die andere Gesellschaft die Unterdeckung mit frei verwendbarem Eigenkapital decken kann oder geeignete Forderungen im notwendigen Umfang zurücktreten. Ein zugelassener Revisionsexperte muss dies bestätigen. Die Sanierungspflichten der Organe nach OR 725a und 725b laufen parallel weiter.

Warum Art. 6 FusG eine Schranke setzt

Eine überschuldete Gesellschaft darf ihr Defizit nicht ungeprüft auf den gemeinsamen Rechtsträger verlagern und dadurch Gläubiger der gesunden Gesellschaft gefährden. Art. 6 FusG erlaubt die Fusion deshalb nur mit einem nachgewiesenen Deckungsmechanismus. Massgeblich sind Unterdeckung beziehungsweise Überschuldung im gesetzlich relevanten Umfang und die Verfügbarkeit des ausgleichenden Eigenkapitals beim anderen Fusionspartner.

Deckung durch frei verwendbares Eigenkapital

Die andere Gesellschaft muss über frei verwendbares Eigenkapital mindestens in Höhe der Unterdeckung oder Überschuldung verfügen. Nominalkapital und gebundene Reserven können nicht einfach als frei verfügbar bezeichnet werden. Grundlage sind aktuelle, belastbare Abschlüsse; Veränderungen bis zum Vollzug müssen überwacht werden. Reicht das Eigenkapital nur knapp, sollte ein Sicherheitsabstand und ein Update unmittelbar vor der Anmeldung vorgesehen werden.

Rangrücktritt als Alternative

Alternativ können Gläubiger mit Forderungen im erforderlichen Umfang hinter alle anderen Forderungen zurücktreten und ihre Ansprüche stunden. Der Rangrücktritt muss grundsätzlich auch die während der Überschuldung anfallenden Zinsen erfassen. Unklare, kündbare oder betragsmässig ungenügende Erklärungen tragen die Fusion nicht. Die wirtschaftliche Tragbarkeit nach der Fusion bleibt trotz formell ausreichendem Rangrücktritt zu prüfen.

Zwingende Expertenbestätigung

Ein zugelassener Revisionsexperte bestätigt gegenüber dem Handelsregister, dass die Voraussetzungen von Art. 6 FusG erfüllt sind. Diese Bestätigung ist von der allgemeinen Fusionsprüfung und von einer allfälligen Abschlussprüfung zu unterscheiden. Das Dossier benötigt deshalb klare Auftragsabgrenzungen, aktuelle Bilanzzahlen, Eigenkapitalnachweis oder Rangrücktrittstexte und eine Abstimmung des Bestätigungsdatums mit dem Closing.

OR 725a und 725b bleiben anwendbar

Eine geplante Fusion suspendiert weder Liquiditätsüberwachung noch Pflichten bei Kapitalverlust und Überschuldung. Verwaltungsrat oder Geschäftsführung müssen erforderliche Sanierungsmassnahmen treffen, Abschlüsse prüfen lassen und nötigenfalls das Gericht benachrichtigen. Ein Projekt, das erst Monate später eingetragen werden könnte, ist kein Grund, akute Organpflichten hinauszuschieben.

Steuern und Verlustvorträge separat prüfen

Zivilrechtliche Zulässigkeit bedeutet nicht, dass Verlustvorträge steuerlich vollständig übergehen oder genutzt werden können. Betriebsfortführung, wirtschaftliche Gründe, Steuerumgehung, stille Reserven und kantonale Faktoren beeinflussen das Ergebnis. Auch Sanierungsleistungen und Forderungsverzichte können Gewinn-, Verrechnungs- oder Emissionsabgabefolgen haben. Ein Steuer-Ruling kann bei wesentlichen Beträgen sinnvoll sein.

Sanierungsfusion als kontrolliertes Projekt

• Liquiditätsplan und Überschuldungsstatus aktualisieren
• Deckungsbetrag exakt bestimmen
• frei verwendbares Eigenkapital oder Rangrücktritte sichern
• Revisionsexperten früh mandatieren
• OR-Organpflichten separat terminieren
• Fusion, Steuerfolgen und Finanzierung gemeinsam modellieren
• Bestätigung, Urkunde und Anmeldung zeitlich eng koordinieren

Projektplan vor Vertrag und Beurkundung

Ein belastbarer Umstrukturierungsfahrplan beginnt mit dem Zielbild und einem vollständigen Inventar: beteiligte Rechtsträger, Beteiligungsquoten, Aktiven und Passiven, Grundstücke, Arbeitsverhältnisse, Bewilligungen, laufende Verträge, Sicherheiten und Verlustvorträge. Danach werden zivilrechtliches Instrument, Steuerkonzept, Bilanzstichtag, erforderliche Berichte und Prüfungen sowie die Zustimmungen von Organen, Anteilsinhabern, Banken und Behörden festgelegt.

Die Dokumente müssen denselben Transaktionsumfang und dieselben Werte abbilden. Vor der Beurkundung gehören deshalb Handelsregister-Vorprüfung, Steuerentscheid oder Ruling, Revisionsbestätigungen und ein Closing-Ablauf mit klaren Bedingungen zusammengeführt. Nach dem Registereintrag folgen Mitteilungen, Vertrags- und Registeraktualisierungen sowie die steuerliche Deklaration. Ein vermeintlicher Formvorteil ist wertlos, wenn Inventar, Bilanz oder Steuerbehandlung nicht zum gewählten FusG-Weg passen.

Häufige Fragen